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Lunes, 30 de Septiembre de 2013 21:33
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El proyecto introduce importantes modificaciones, entre las que destacamos las siguientes:

Si bien se mantiene la prioridad de lo acordado por los padres en la regulación de las relaciones familiares (artículo 90), se establece, al desarrollar cada una de las medidas, que ello necesitará aprobación judicial, pudiendo denegarse si los pactos son dañosos para los hijos o contrarios a su interés superior (principio rector que se recoge expresamente en el artículo 92), o son gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La protección del interés superior del menor tendrá como finalidad asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del niño, así como su desarrollo integral.

Se incorpora expresamente la posibilidad, no la obligación, de que los progenitores, de común acuerdo o por decisión del Juez, acudan en cualquier momento a la mediación familiar para resolver las discrepancias derivadas de su ruptura, debiendo ser aprobado judicialmente el acuerdo al que lleguen, lo que lleva a introducir ciertas precisiones en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ello, sin perjuicio de mantener la prohibición de la mediación en los supuestos en los que una de las partes del proceso sea víctima de actos de violencia de género o doméstica. La mediación familiar resulta así un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad y fomentar el ejercicio consensuado de la corresponsabilidad parental, tras la ruptura.

Las medidas definitivas ya adoptadas se podrán modificar cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los padres, eliminando la  exigencia establecida hasta ahora de que se hubiera dado un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta con anterioridad para adoptarlas.

En cuanto a la patria potestad, se introduce como norma que el ejercicio de la patria potestad será conjunto, aún cuando vivan separados, con lo que no se alteran las responsabilidades parentales respecto a los hijos (artículos 90, 92 y 156). Será la autoridad judicial quien determine, atendiendo al interés superior del menor, bien aprobando los acuerdos de los padres, bien adoptando sus propias decisiones, cómo debe ejercerse esa corresponsabilidad parental en los supuestos de ruptura.

Una de las medidas más delicadas a adoptar es la de la guarda y custodia (términos que se complementan y que no se excluyen) o régimen de convivencia y el de las relaciones familiares de los progenitores con los hijos. La introducción del artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus  progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí.

Para determinar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará informe del Ministerio Fiscal, sin que tenga carácter vinculante de conformidad con la doctrina de la STC 185/2012, de 17 de octubre, y ponderará, además de las alegaciones de las partes, la opinión y deseos del menor y el dictamen de los expertos, en el caso que lo considere necesario, así como la concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; aptitud y voluntad de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo con el que cuenten, la situación de sus domicilios o el número de hijos.

En cuanto al concepto de visitas, es claro que este término se queda corto y obsoleto para las pretensiones de la reforma, que persigue subrayar la relevancia del contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor. Por ello, se ha superado dicho término y ahora no se habla de guardador o custodio, o de visitas en relación con las relaciones con los progenitores, sino de convivencia y régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente. Aquí, es también de destacar que el Juez deberá, con carácter obligatorio, pronunciarse sobre este régimen de relaciones familiares, ponderando para ello los criterios anteriormente referenciados y solicitando, en caso de ser necesario, el dictamen de un experto y un análisis sobre la conveniencia o no de su establecimiento.

Reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los hermanos, y en defensa del concepto de familia in extensa, se extiende, en caso de crisis matrimonial, el derecho de los hijos a mantener relaciones personales con los hermanos u otros parientes y allegados, y no solo con los abuelos, debiendo regularse judicialmente siempre que se considere necesario, en interés del menor y en la extensión que proceda, sin que deba imponerse cuando conste la oposición expresa de aquellos.

Por otra parte, atendiendo al compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica y de género en todos los ámbitos de la sociedad, y con la finalidad de proteger a todas las víctimas de esos delitos, especialmente a los menores, expresamente se prevé que no se otorgará la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o cuando existan indicios fundados y racionales de tales delitos que consten en una resolución judicial motivada del Juez que lleve la causa penal o, en su defecto, cuando tales indicios existan a juicio del Juez del procedimiento civil, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, siempre que el delito no estuviera prescrito. No obstante, si ambos progenitores estuvieran incluidos en alguna de las causas de exclusión de la guarda y custodia, el Juez la atribuirá a los familiares o personas allegadas que considere más idóneos para su ejercicio salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención además a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debe ser otorgada a éstos o alguno de ellos, quedando sujeta a seguimiento judicial. En defecto de todos ellos, será ejercitada por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores.

 Igualmente, no procederá establecer un régimen de estancia, relación o comunicación de los hijos con el progenitor condenado en sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal salvo que, excepcionalmente, el Juez considere otra cosa, debiendo realizarse un seguimiento en este supuesto y en los que, por no existir aún dicha sentencia, se establezca el referido régimen.

 Y por último, dentro de este aspecto, se establece expresamente, como garantía para el cumplimiento de tales medidas, que en caso de incumplimiento grave y reiterado, se puedan modificar o suspender las mismas.

 El artículo 93 se refiere a la contribución por parte de los progenitores a las cargas familiares (se dejan de llamar matrimoniales), a la pensión de alimentos para cubrir las necesidades ordinarias o previsibles de los hijos, y a los gastos devengados por sus necesidades extraordinarias o imprevisibles, las que son definidas, debiendo tener presente para la determinación de los gastos ordinarios, además de la capacidad económica de los cónyuges, la necesidad de los menores, la contribución a las cargas familiares, la atribución de la vivienda familiar y el tiempo de permanencia de éstos con cada uno de los padres; y para los extraordinarios, sus recursos económicos disponibles. Junto a ellos, se hace referencia a los gastos voluntarios, considerados como tales aquellos que, aun pudiendo ser continuos, no son necesarios, salvo que se acredite que son convenientes para los hijos, debiendo ser abonados en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de éstos, los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto. Para evitar que la obligación de abonar la pensión de alimentos a los hijos se perpetúe en el tiempo, lo que será de aplicación a las relaciones paterno filiales en general, se precisan los supuestos que producen su extinción, destacando la independencia económica de los hijos, o cuando estén en disposición y condiciones de obtenerla, aún cuando no la tengan, si ello les es imputable.

 El Juez acordará, en relación con la residencia de los hijos, aquellas medidas que sean en su interés y que garanticen su derecho a una residencia digna. No obstante, si bien en el artículo 96 se tiende a que a la vivienda familiar, desde el inicio, se le dé un destino definitivo, se regulan las reglas que deben regir para la atribución de su uso, para el supuesto de que ello no se lograse.

 Así, se procurará que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior de cada menor, por encima de cualquier otra consideración, y se atienden los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda tras el cese de la convivencia, sólo en la medida en que dichos intereses sean compatibles con el citado interés superior de cada menor. Sobre la base de ese criterio general, el precepto tiene en cuenta si se está ante un supuesto de régimen de convivencia compartida o de atribución de la convivencia individual, y se prevén diversas soluciones dependiendo de si la vivienda familiar es común a ambos progenitores o un bien privado del progenitor que no resulta adjudicatario del régimen de convivencia.

 En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos, si se la hubiera atribuido por tener su guarda y custodia, o dos años prorrogables durante otro, si la atribución fue por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta que se le dé un destino definitivo. La materia se completa estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por razón de la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente en la práctica, en que algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a vivir el matrimonio. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual, es preciso ajustarse a lo establecido por éste, sin perjuicio de la posibilidad de subrogación que prevé la legislación de arrendamientos.

 Una de las novedades más importantes de esta reforma es la relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial desde el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de gananciales como a la separación de bienes u otro régimen económico. Uno de los principales focos de conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico matrimonial, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo directamente en las relaciones con los menores. Solventando el aspecto económico desde el principio, se mejorarán éstas; de ahí la necesidad e importancia de su reforma. Ello implica, no solo la reforma del Código Civil, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto en lo que se refiere a los procedimientos matrimoniales (artículos 770 y siguientes), como a la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 y siguientes).

 Se establece que, a falta de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial, al iniciar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se deberá solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujeta a las cargas y obligaciones matrimoniales, para su posterior liquidación, pudiendo acumular, en su caso, la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa. Igualmente se deberá presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario y de los bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas familiares, para que sea observado hasta que se proceda a la liquidación.

 Admitida la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales, en su caso, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes. En consecuencia, cesará la presunción de ganancialidad establecida en el artículo 1.361 del Código Civil respecto de los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges, y dejarán de ser a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición, tenencia y disfrute de bienes sin que conste el consentimiento expreso de ambos cónyuges; por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges, y por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge, siendo ello oponible frente a terceros desde la anotación de la admisión de la demanda en el Registro Civil (artículo 102 del Código Civil), lo que implica la reforma de la normativa sobre el Registro Civil.

 El Secretario Judicial, al decretar la admisión de la demanda, acordará abrir una pieza separada, procediendo a la formación del inventario, y se adoptarán las medidas sobre su administración provisional, siendo inmediatamente después de la firmeza de la sentencia, en la que se declare definitivamente la disolución del régimen económico matrimonial, cuando se liquidará en la propia pieza y sin necesidad de iniciar otro procedimiento, y ello conforme a lo establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Por último, se procede a realizar una adaptación de las medidas provisionales que pueden adoptarse judicialmente antes de dictarse la resolución definitiva, recogidas en el artículo 103, atendiendo a los nuevos criterios, con el fin de que, desde un primer momento, se apliquen unas medidas que se ajusten lo máximo posible a las que serán definitivas.

E igual adaptación se realiza respecto a las normas procesales pues, si bien se respetan los procedimientos matrimoniales establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, se incluye la necesidad de aportar el plan para el ejercicio de la corresponsabilidad parental en el convenio regulador, o con la demanda contenciosa, así como el inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial y adjudicación de los bienes, si hubiera acuerdo y procediera, por no haberse liquidado previamente, o las propuestas para la formación del inventario y liquidación, en su defecto.

 Y como colofón, es de destacar la regulación realizada en el artículo 94 respecto a las medidas a adoptar en relación con los hijos con la capacidad completada judicialmente a los que se les ha nombrado alguna institución de protección y apoyo, nueva terminología utilizada para referirse a las personas “incapacitadas judicialmente”, en adaptación a la nueva concepción recogida en la Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad, que ha sido ratificada por España el 23 de noviembre de 2008 y publicada en el BOE de 21 de abril de 2008, por lo que forma parte del ordenamiento jurídico interno, de conformidad con el artículo 96.1 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Código Civil. Se establece la posibilidad de aplicar a los hijos mayores con la capacidad judicialmente completada en el momento de la ruptura de sus padres, o que lo fueran con posterioridad, las mismas medidas que a los hijos menores, en la medida que fueran procedentes, siempre en atención a su capacidad.

 Todos los principios rectores de la reforma han quedado reforzados por la doctrina jurisprudencial que ha fijado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 2013, al señalar que “la redacción del artículo 92 vigente no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

 Finalmente, en la ley se incluyen dos disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y dos finales.

 - La disposición adicional primera regula la normalización en cuanto a la igualdad de género.

- La disposición adicional segunda busca establecer, junto a las Comunidades Autónomas, unas directrices en las políticas de vivienda de alquiler social y de protección oficial para los cónyuges en situación de ruptura de las relaciones familiares.

- La disposición transitoria primera prevé que esta ley no será aplicable a los procedimientos judiciales que estén pendientes de resolución en el momento de su entrada en vigor.

- La disposición transitoria segunda establece que las partes y el Ministerio Fiscal, a partir de la entrada en vigor de la ley, podrán solicitar la revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, conforme al procedimiento de modificación de medidas.

- La disposición derogatoria única deja sin efecto el artículo 159 del Código Civil y todas aquellas normas que sean contrarias a lo regulado por ésta.

- La disposición final primera regula el ámbito competencial en virtud del cual se realiza la presente reforma, sin perjuicio de las especialidades en Derecho Foral Civil allí donde existan.

- La disposición final segunda dispone la entrada en vigor de la ley al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, tiempo suficientemente amplio para que pueda conocerse adecuadamente el contenido de las novedades que supone.


Fuente: icon Anteproyecto de Ley de custodia compartida

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